司法实务中将刷单骗取积分、优惠券并套现的行为一律认定为侵犯财产罪，是不妥当的。应当区分情况分别对待：当属于“利用规则漏洞”时，被害人存在财产损失，原则上成立诈骗罪，以积分使用行为作为诈骗罪的着手，将虽已获得但未使用的积分，从犯罪数额中予以扣除；当属于“规则用尽”时，被害人不存在财产损失，原则上只对获得积分、优惠券行为本身认定成立非法获取计算机信息系统数据罪；当行为人私自侵入、控制他人计算机信息系统获取积分并套现时，成立诈骗罪和非法获取计算机信息系统数据罪，二者属于想象竞合关系，按照处罚更重的诈骗罪定罪处罚。刷单；利用规则漏洞；结果本位刑法观；诈骗
作者：何龙，清华大学法学院助理研究员，法学博士
来源：《法律适用（司法案例）》年第10期
一、问题的提出
年，刷单骗取积分、优惠券并套现的相关案件报道颇为吸人眼球。其中有的属于“利用规则漏洞”，如“天猫积分诈骗案”(案例1)和“商场店长积分诈骗案”(案例2)。案例1中，行为人篡改自己账户生日，使原本不具有积分获取资格的账户，最终获得了生日特权积分。[1]案例2中，行为人作为商场店铺店长，利用被授权办理会员退换货时积分扣减的权力，通过反复先买后退，对本应扣减的积分不予扣减，然后再将该积分变现为优惠券，或者通过虚假交易最终获得商场返还的现金。[2]有的则属于“规则用尽”，如“京豆诈骗案”(案例3)和“滴滴打车优惠券诈骗案”(案例4)。案例3中，行为人通过大量刷单，然后雇佣“水*”给予网络交易平台评价以骗取赠与的京豆，然后再将“京豆”通过自买自卖方式变相获取京东商城返还的交易款。[3]案例4中，行为人通过注册大量乘客账户，骗领优惠券，虚构打车交易关系，将优惠券冲抵现金支付给行为人实际控制的司机账户，然后再由打车平台返还司机打车费以折现。[4]这些行为，往往涉案数额非常大、人数非常多、影响非常坏，是否成立刑法上的犯罪，是个必须正视和亟待解决的问题。
对此，司法实务的做法并不相同，有的认为成立盗窃罪，有的认为成立诈骗罪。究竟该如何判断和认定，亟需从理论层面进行探讨。但遗憾的是，截至目前尚未有学者发文对此予以
二、实务立场之现状及评析
(一)实务立场之现状、反思
对上述几个案件，司法实践中一般认为行为人成立(或涉嫌成立)盗窃罪或诈骗罪，其裁判思路大致为：首先，主观上，行为人具有非法占有网络交易平台或者商场赠与的积分或优惠券并套现的非法目的。其次，行为方式上，行为人实施了虚假刷单、自买自卖等虚构交易的欺诈行为。最后，损害结果上，行为人将骗得的积分或优惠券最终变现。因此，刷单骗取积分、优惠券并套现的行为侵犯了公私财产所有权，构成财产犯罪。但是，得出这样的结论，至少需要思考以下几个问题：
第一，这种行为是否当然成立侵犯财产类犯罪呢？也就是说，行为人的行为是否给商场或网络交易平台造成了值得科处刑罚的财产损害后果？显然，有的案件并不存在财产损失的后果，如案例3。根据京东商城的积分规则，只要买家在商品交易完成后按照要求对商品质量、商家或者快递的服务态度等发表评论，就可以获得相应的积分。也就是说，行为人实际发表了评论，京东商城积分赠与条件就已经实现。可见，京东商城并不存在损失。那么这种行为为何又会受到谴责呢？这或许是因为买家通过刷单虚构了并不存在的交易关系，并在此基础之上获得了积分，最终将该积分再次通过虚假交易予以变现。京东商城在买家和卖家并不存在真实交易关系的情况下，错误赠与了巨额积分。这才是此类案件行为的本质所在。如果重视虚构交易本身的行为欺骗性，自然会认为行为人成立诈骗罪或盗窃罪。但如果重视损害后果的规则允许性，则会得出行为人不成立诈骗罪或盗窃罪的结论。这就涉及到违法性的判断标准究竟是行为本位还是结果本位的基本刑法观问题。
第二，对积分诈骗行为的处理采取一刀切是否合适？这里主要涉及利用“规则漏洞”和“规则用尽”两种情形下法益侵害有无的区别判断问题。案例1中，行为人不符合积分领取资格但却通过篡改账户生日设置，使得天猫商城误以为行为人有此资格而向其赠与积分。案例4中，行为人本身符合优惠券领取规则，但却通过疯狂刷单获得优惠券，然后将优惠券转移至其实际控制的司机账户，最终套现。在形式上，二者虽然都存在刷单、虚构交易关系等欺诈行为，但是前者行为人获得积分是积分规则客观上禁止的，后者行为人的优惠券是优惠券赠与规则客观上所允许的。对这两种不同情形，有必要予以区别对待。
(二)对实务立场的评析
对一些判决的裁判结论及思路进行分析，可以发现一些司法实务部门在这一问题上采取的是典型的行为本位刑法观。所谓行为本位刑法观，即行为是否具有违法性，应当遵循“行为—结果”的顺向判断逻辑，除了行为本身、法益侵害结果以及行为的伴随情况之外，行为人的主观意思内容也属于违法性的判断资料。当行为人主观上具有规范违反目的，并在此意思支配下实施了相应行为时，原则上就应当肯定违法性的成立。具体到积分骗取案件，行为人主观上具有骗取网络交易平台或商场赠与的积分或优惠券的主观目的，客观上利用了积分*策“漏洞”，实施了虚假刷单、自买自卖等欺诈行为，结果上行为人也从被害人处将积分或优惠券套现，获得了巨额利益。可见，行为人的行为符合诈骗罪的构成要件。不可否认，这种裁判思路，符合犯罪人犯罪行为的发展进程，也符合日常生活中人们通常的思维逻辑。但是，如果站在结果本位刑法观的视角来审视，这种裁判思路及逻辑值得商榷。
1.容易陷入先主观后客观，甚至忽视客观结果的主观
主义刑法观的泥沼。首先，主观要素成为决定犯罪成立与否的关键考察要素。本文对案例3稍作修改，假设行为人疯狂刷单不是为了骗取京豆，而是为了刷销量、提高店铺声誉，获得的京豆也仅储存在电子账户中并未使用。此时，行为人的行为该如何评价？显然，按照行为本位刑法观，行为人主观上不具有非法占有目的，因此即使最终获得了京豆，也不成立财产犯罪，不会受到刑事处罚，而只会遭到京东商城的内部处罚，如降权甚至注销账户等等。但问题是，此时行为人客观上已经获得了京东平台赠与的积分，京东平台同样面临财物(商品或金钱)被兑现的紧迫危险。岂能因为行为人“不具有非法占有目的”这种充满玄机的辩解，而否定诈骗罪的成立。更值得思考的是，当无法查明行为人当时的主观目的时，甚至会导致司法机关难以判定的局面。但是，如果采用结果本位刑法观来判断，则上述疑虑将迎刃而解。即从结果来看，不论是否出于非法占有目的进行刷单，只要积分获得是规则允许的，则不存在财产侵害，就可以直接否定财产侵害违法性的存在，从而避免上述因重视主观要素所导致的恣意出入人罪现象的发生。
其次，过分重视行为的欺诈性，忽视了结果的规则允许性。行为的欺诈性源于行为人非法占有的欺诈目的。为此，行为本位刑法观在违法性判断上，会更加重视行为本身的欺诈性。如案例4中，乘客实施了虚假刷单、伪造虚假打车关系等欺诈行为，而且主观上对此也存在故意，因此其违法性可以得到肯定。但是问题在于，在结果本位刑法观看来，行为的欺诈性并不必然导致结果的侵害性。根据滴滴打车平台优惠券赠与规则，只要用户注册新的乘客账户，或者发出打车的要约邀请，平台就会赠与积分。换言之，积分赠与合同是以乘客实施附条件的账户注册或打车要约邀请为前提的。乘客真实地注册了账户并发出了打车申请，其获得积分就具有合法性根据，相应的，该积分也就不能视为滴滴打车平台的损失。所以，这种行为充其量也只属于道德评价的对象，不可以也不应该当作违法甚至犯罪行为。可见，以行为的欺诈性作为违法性的核心考察要素，难免不当扩大违法行为的成立范围。
再次，将行为人的投机获利行为等同于对被害人的法益侵害行为。刑法具有维护社会秩序的功能，但其首要功能还是保护法益。只有对法益造成侵害或侵害危险的行为，才是刑法的规制对象。对于那些不会造成他人法益侵害的投机获利行为，不属于刑法调整的范围。如在案例3中，行为人通过刷单、虚构交易关系然后发表评论“骗领”积分，客观上获得巨额利益。但该巨额利益并非来源于京东商城的财产损失。因为，根据京东商城交易规则，不论是真实交易还是虚假交易，京东商城都会收取商家8%的手续费，不会因为是虚假交易而丧失本应获得的利益。虚假交易也同样产生交易额，京东商城同样也要从中扣除相同比例的服务费。如此理解，或许会遭致这样的质疑：京豆商城毕竟损失了几百万元左右的货款，这难道不是损失吗？但是，退一步讲，即使肯定存在损失，该损失也可以基于被害人承诺的法理，阻却行为人刷单行为财产侵害的违法性。因为，积分规则客观上允许他人评价获得积分，评价越多，获得的积分越多，同时京东商城对积分被恶用存在风险不可谓不知晓，既然客观上允许风险的存在，就不得拒绝风险实现所造成的损失。因此，从实质上来看，京东商城并无财产损失。同时，如果认为存在财产损失，那么刷单行为给京东商城带来的诸如影响力、竞争力以及融资能力提高等各种利益，岂不会认定为是“犯罪分子违法所得的一切财物”，成为被追缴或责令赔偿的对象？因此，京东商城客观上并未遭受财产侵害，不构成财产犯罪。不过，行为人现实地获得了巨额利益。因此司法实务部门将其入罪事实上是将行为人的投机获利行为等同于了法益侵害行为。这一做法有违刑法是法益保护法的基本宗旨。
2.得出的结论有违诈骗罪的相关基本理论。
首先，不符合诈骗罪的基本行为构造。诈骗罪的行为构造是：欺骗行为→认识错误→处分行为→取得占有→财产损失。其中，欺骗行为和处分行为之间，必须存在因果关系，即必须是被害人因为受到欺骗而陷入认识错误，实施了处分行为。如果认为积分骗取行为成立诈骗罪，也必须满足这一要件。但显然，除了案例1中天猫商城是因为行为人恶意篡改账户生日陷入认识错误向行为人赠与积分外，案例3.案例4均不存在这种情况。在后两个案例中，行为人虽然均不同程度地实施了刷单、自买自卖、虚构交易关系等欺骗行为，但是商场或网络交易平台赠与优惠券或积分却并非源于行为人的欺骗行为，而是因为计算机系统按照积分规则设置的软件自动识别的结果。如案例4中，滴滴打车平台并不禁止一个人可以同时注册几个乘客账户，也不禁止一个人可以同时注册乘客账户和司机账户。既然如此，行为人利用其控制的乘客账户和司机账户刷单、虚构打车交易关系就应当属于规则的客观允许范围。此时，滴滴打车基于平台系统的自动识别，赠与行为人积分，属于正常行为，而并不是因为行为人实施了欺诈行为，才错误赠与了积分，二者并不具有因果关系。
其次，有违诈骗罪成立标准之“目的实现”理论。根据目的实现理论，立足于个别财产说，当行为人提供了相当给付，被害人交换目的已基本实现时，被害人的“个别财产”并未遭受损失，不宜认定行为人成立诈骗罪。[5]如未成年人X某17岁，谎称已满18周岁(《未成年人保护法》第37条明确规定“禁止向未成年人出售烟酒”)购买两瓶茅台酒的场合，卖家虽然被骗，但却不会有人认为该未成年人成立诈骗罪，其理由就在于未成年人的欺骗行为并不影响卖家交易目的的(获得货款)实现。同样的理由，案例3中，京东商城创建网购平台，主要目的之一就是为了从商家销售收入中收取固定比例的提成，因此即使买家与卖家之间并不存在真实的交易关系，也不影响京东商城从卖家那里获得原本应获得的固定提成，其交易目的依然会完全实现。因此，根据该理论，也难以认定京东商城存在财产损失，从而不应成立诈骗罪。
再次，也违反了侵犯财产罪成立之“素材同一性”要求。所谓素材同一性，是指被害人丧失占有的财物与行为人设立新的支配的财物必须具有同一性。[6]在积分诈骗场合，显然无法满足这一要求。如在案例3和案例4中，假设行为人将积分不是用于变现交易平台返还的资金，而是变现为交易平台包括被害商家在内的所有店铺内的商品时，此时行为人实际获得支配的财物是商品，但交易平台丧失的却是积分和积分被变现时返还商家或司机的交易款，二者在素材方面并不具有同一性。而行为人这里是将积分变现为金钱，还是变现为商品，只是积分变现方式或获利方式的不同，对于行为人而言本无根本上的不同。不能因为微不足道的形式差异，就导致行为人面临成立侵犯财产罪和不成立侵犯财产罪这样截然相反的处遇。反过来看，如果肯定案例3和案例4成立诈骗罪，那么与案例3和案例4中的行为并无二致的将积分变现为商品的行为，显然也无法否定诈骗罪的成立。但正如上述，积分变现为商品的场合，并无法满足诈骗犯罪素材同一性的要件。据此，自然也应当否定案例3和案例4中的行为成立诈骗罪。
三、本文立场：区分两种类型
究竟是行为还是结果决定行为的违法性，这是行为本位刑法观和结果本位刑法观争论的焦点所在。站在行为本位刑法观的角度，自然重视行为人“利用规则漏洞”之规则利用行为。本文支持结果本位刑法观，认为应当从所谓的“被害人财产损失”与规则客观允许二者之间的关系角度，将积分骗取行为分为“利用规则漏洞”和“规则用尽”两种类型，前者原则上成立侵害财产罪，后者只在例外情况下成立侵犯财产罪，并且当无法成立侵犯财产罪时，也仍有成立《刑法》第条规定的相关计算机犯罪的余地。
(一)“利用规则漏洞”型积分诈骗行为
利用规则漏洞，顾名思义，是指行为人的行为原本不属于规则的允许范围，但由于规则设置或者规则运用本身存在技术上的缺陷，导致被行为人钻了漏洞。规则漏洞及其引发的不良后果是被规则制定者和规则利益享有者客观上所排斥的。如案例1中，生日特权积分*策及规则，是针对生日已注册且固定的账号所专门设置的，尽管不要求实际注册的生日与账号控制人的实际生日一致，但也不允许控制人为骗取交易平台赠与的生日积分而随意变更生日。行为人随意篡改买家账号的生日，使原本并不符合享受“生日特权”的账户，最终享受到了生日特权积分，这是积分规则本身客观上所拒绝接受的，属于典型的利用积分规则漏洞。此时，行为人行为的违法性不在于其实施了自买自卖、无真实商品链接以及先买后退等虚假交易行为，而在于行为人恶意篡改账户生日、骗取本无权享有的积分并兑现。站在个别财产说的角度来看，行为人恶意篡改账户生日，使得天猫将本应授予“生日已注册且固定”的账号的“生日特权”积分，被骗转移到其实际控制的账户中，天猫客观上损失了巨额积分，并因行为人的后续变现行为而损失了巨额款项。这显然符合诈骗罪的行为构造。同理，案例2也是如此。行为人作为商场签约入驻品牌店店长，根据与商场的内部协议有权对顾客购物和退换货时，分别赠与和扣减积分。但行为人在行使商场授予的权力时，故意退货不扣减积分，在商场并不知情的情况下，将商场积分转移到自己控制的会员卡中，并在后续积分变现环节，骗取了商场所有的商品和返现的货款，因此构成诈骗罪。
1.既遂时点的判断
骗取积分的行为成立诈骗罪，是否意味着获得积分就成立诈骗罪的既遂？对此，有的认为行为人获得积分就意味着犯罪的既遂。但是，存在疑问的是，毕竟积分损失并不等于直接财产损失，获得积分也不等于实际获得了财产利益。因此，对骗取积分的行为认定成立诈骗罪时，必须防止将积分骗取行为的完成作为诈骗罪既遂的标准，只有这样才能防止将这种行为随意入罪，不当扩大诈骗罪的处罚范围。
那么，骗取积分诈骗的场合，其既遂标准如何确定？笔者认为，行为人只有实际将积分兑现后，方可认定诈骗罪的既遂。其中的积分兑现，既包括将积分充抵现金购买商品使用，或者通过自买自卖方式将积分“变相提现”，也包括将积分置换成装备、礼品之类的物品，但不包括将积分用于用户资格升级(星级用户升级为钻石用户)、信用升级以及将积分以优惠券等方式转售他人谋利的情形。即使有积分兑现行为，但是未能成功的，如用积分抽取奖品却未抽中时，同样属于诈骗罪的未遂。具体理由如下：
首先理论上，财产犯罪的成立以行为人现实、具体地取得该财产为前提，而不得假定地、附条件地取得该财产，这一点已得到中外刑法理论的普遍承认。[7]诚然，从结果本位角度出发，被害人脱离对财物的占有就意味着财产侵害，但是此时的财产侵害只是一种危险，只有当行为人现实、具体地取得该财产时，被害人遭受的财产侵害才是现实的、客观的。这一规则，在积分诈骗的场合也不例外。商场或网络交易平台被行为人甲骗得了积分，并不影响对符合条件的行为人乙和丙继续赠与积分。单纯积分被骗，对商场或网络交易平台不会造成任何实际财产侵害。此时，不得以行为人已实际骗得并控制了巨额积分，而假定行为人已经实际取得了商场或网络交易平台的财产。
其次，从逻辑上看也是如此。假设将获得积分本身作为犯罪的既遂，那么当一个注册资本只有几十万的小公司，为了推销公司商品或者提高公司声誉，而向市场投放价值几千万甚至数亿人民币的积分时，会得出行为人诈骗或盗窃公司价值几千万或者数亿元财产的结论，这显然是令人难以接受的。
第三，基于积分物质属性的考虑。积分作为商家或网络交易平台的营销道具，在使用时间上往往有期限限制(如在当月底、年底前使用，否则自动时效)、范围限制(如电商类优惠券不得在图书类商品交易时使用)以及次数限制(如一次使用不得超过交易金额的10%)等诸多限制。因此，被害人财产是否遭受现实侵害，往往取决于上述各种限制条件和假定因素。如果只是将积分置于网络账户并未使用或者是将积分置换为纸质优惠券售于他人等情形，由于骗取的积分，行为人自己或第三人并未使用，被害人的财物(积分对应的商品或货款)不可能发生交付和转移，因此此时获得积分并不等于实际控制了他人的财物，不意味着诈骗罪的既遂。
最后，我国的司法实务事实上也采取了这种立场。如最高人员法院在“孟动、何立康网络盗窃案”的“裁判摘要”部分，明确指出：“行为人在网络中盗窃他人的虚拟财产，只要盗窃行为已实现了非法占有该虚拟财产在现实生活中所对应的被害人财产，理当认定犯罪既遂。至于行为人是否对赃物作出最终处理，以及被害人事后是否追回该虚拟财产，均与行为人已完成的犯罪形态无关”。[8]显然，最高司法机关亦认为，占有积分并不等于犯罪既遂，只有将积分兑换为所对应的被害人财产才可以认定犯罪的既遂。
因此，积分、优惠券诈骗行为，形式上看属于诈骗他人积分、优惠券的行为，实质上是诈骗他人商品、礼品或者金钱等实物的行为，诈骗积分、优惠券本身属于诈骗的预备行为，实施积分使用或兑现行为才是诈骗的着手。[9]
2.诈骗数额的认定
积分诈骗犯罪认定的另一个难点在于诈骗数额的计算。目前，无论是立法还是司法上，我国都无针对该问题的明确规定。理论上，大致存在以下三种观点：“销赃数额说”、“实际损失说”以及“区分说”。“销赃数额说”认为，当销赃数额小于实际损失数额时，从有利于被告人的角度，应按照销赃数额认定犯罪数额。“实际损失数额说”认为，应当以犯罪行为给被害人造成的实际损失，而非可能损失来认定犯罪数额。[10]“区分说”则认为，应根据虚拟财产主体区分不同情形，对于非法获取用户虚拟财产的，按官方价格或市场价格计算犯罪数额量刑；对于非法获取网络服务商虚拟财产的，在成立犯罪前提下，按照情节轻重量刑。[11]
在本文看来，第二种观点是可取的。理由在于：首先，如果将结果本位刑法观的理解推到极端，法益侵害就意味着被害人遭受了实际损失，法益侵害的大小取决于被害人实际损失的严重程度，因此采取“实际损失标准”是结果本位刑法观的应有之义。其次，销赃数额并不总是等于实际损失数额，当前者大于后者时，以前者为标准认定犯罪数额，有惩罚行为人不法获利之嫌，与刑法作为法益保护法、惩罚法益侵害行为的宗旨不相符合，毕竟销赃数额的增加并不意味着法益侵害的增加。再次，骗取网络服务商所有的虚拟财产的，按照情节轻重量刑的做法，仍属“整体财产说”思想在作祟。“区分说”之所以做如此区分对待，是因为网络服务商损失了虚拟财产并不等于损失了现实财产，而是可以重复、复制，继续满足其他用户的需求，因此难以认定财产损失的存在。但是，该理由显然是在损失有无及大小认定上采取了“整体财产说”立场。如果站在“个别财产说”的角度来看，被行为人骗走并予以兑现积分或优惠券，对商场或网络交易服务平台来讲，当然意味着损失。
在适用“实际损失数额”标准确定犯罪数额时，需注意：第一，积分不同于游戏币、Q币之类的其他虚拟财产，其价值性的实现以积分使用为前提，未被使用的积分不会对被害人造成实际财产法益侵害。因此当行为人骗取的积分尚未使用，或者部分使用部分未使用时，对未使用部分不应计入犯罪数额，应按照诈骗未遂处理。第二，实际损失数额应以积分使用或折现实际数额为标准来确定。如在案例1中，每积分相当于人民币1元，积分就相当于人民币.万元，但行为人实际仅兑现万余元，该万元才是被害人的实际损失，应以此来认定诈骗数额，剩余未被使用的积分不得计算在内。
(二)“规则用尽”型积分诈骗行为
不同于利用规则漏洞，规则用尽指的是在规则客观允许的范围之内，充分运用规则，将规则对应的利益予以最大化。换言之，行为人获得利益在于将规则运用到极致，而并非恶用了规则本身存在的漏洞。但是，结果的规则允许性并不意味着行为的正当性和合法性，行为本身也可能构成其他的犯罪；而且，在个别情况下，当采用规则所禁止的方式实现规则允许的利益时，仍然可能成立财产犯罪。
1.原则上不成立侵犯财产罪
规则用尽，意味着行为人的行为没有逾越规则的允许范围，所造成的结果，也是规则的制定者或利益享有者客观上必须接受的。因此，行为人积分规则用尽所获得的积分，原则上不应视为规则制定者或利益享有者的财产损失。案例3和案例4就属于这种情形。案例3中，京东商城客观上并未遭受财产损害。其一，结果上看，行为人获得京豆是规则所允许的。根据京东商城京豆赠与规则，买家只要在交易结束后，在京东商城交易平台发表评论，即可以获赠京豆，双方属于附条件地赠与合同关系。行为人客观上按照要求发表了评论，京东商城按照规则赠与行为人京豆，此一合同关系合法且有效，因此行为人获赠京豆存在合法根据。其二，即使重视刷单行为的欺诈性，也难以肯定财产损害的存在。确实，评价行为以交易行为为前提，二者应进行整体评价，刷单行为的欺诈性必然影响积分获取行为的欺诈性，但即便如此，由于卖家和买家之间存在事实上的价款支付行为，产生了真实交易额，京东商城平台仍然从卖家的销售款中提取了固定比例(如6%)的服务费。在获得固定比例交易服务费这一点上，不论是真实交易还是虚假交易，京东商城的利益并不会受到影响。其三，站在获得对价时诈骗是否成立的“目的实现论”的通说立场来看，也是如此。行为人支付了相当对价(6%服务费)和实施了相当行为(发表评论)，京东商城的交换目的已经实现，据此也难以肯定财产损害的存在。
对案例4也可以做相同的判断。该案中，行为人分别注册乘客账户和司机账户，然后将乘客账户中获得的优惠券向司机账户支付，最后完成套现。整个过程中，行为人虚构了打车交易，“骗得”了滴滴打车平台赠与的优惠券。但问题是：首先，结果上看，滴滴打车原本应获得的利益并未受到影响。不管是真实打车关系，还是虚假打车关系，乘客与司机之间都发生了真实交易额，不影响滴滴打车平台仍然可以从司机账户中获取交易额20%的服务费，不会因为打车交易是虚构的，就会使得原本应该获得的利益减少。其次，行为上看，拥有多个乘客账户或者司机账户，或者同时拥有乘客账户和司机账户，属于规则的允许范围。滴滴打车平台并不禁止一名乘客可以注册多个乘客账户(一个人可以有多个手机号，当然可以注册多个乘客账户)，也不禁止一名司机可以注册多个司机账户(一个人可能同时拥有多辆车，当然可以注册多个司机账户)，更不禁止一个人同时拥有乘客账户和司机账户(司机也可以以乘客身份打车)。因此，将自己乘客账户的优惠券支付给自己或者自己控制的司机账户，这也是规则所客观允许的。再次，滴滴打车的交易目的已经实现。滴滴打车创建打车平台，目的之一是为了从司机营业收入中收取固定比例的提成，因此即便乘客与司机之间并不存在真实打车服务关系，也不影响滴滴打车平台收取固定服务费，也不违反其交易目的的实现。换言之，滴滴打车平台提供网约车服务平台的目的并不会因为是虚假交易而落空。因此，从“目的实现论”的角度来看，也应认为滴滴打车平台并不存在财产损失。
或许有人认为，如果对这种恶意利用规则获利的投机取巧行为放任不管，会导致明显的处罚漏洞，对存在财产损害的“被害人”保障不力。但是问题就在于，非常规获利甚至不当获利，和财产侵害并不是一回事。非常规或者不当获利虽不值得提倡，但也并不当然等于值得动用刑罚惩罚的“财产侵害”。而且如上所述，行为人的非常规或不当获利和被害人遭受的财产侵害并非对应关系。不法侵害是被害人拒绝接受的，是由于“规则漏洞”而难以预料的侵害；而非常规或者不当获利则是“被害人”基于某种考虑(吸引更多潜在消费者、扩大融资等)不得不承担的风险实现，如网络交易平台为吸引顾客、鼓励交易而赠与积分，就难免不会发生被他人恶用，为单纯获取积分而刷单的风险。并且，这种风险往往也是被网络交易平台所明知的，既然明知，又谈何被骗而成立诈骗罪呢？
但是，不成立财产犯罪，并不意味着行为人不可能构成任何犯罪。在本文看来，行为人完全可能成立刑法第条第2款规定的非法获取计算机信息系统数据罪。积分在法律上，其属性为财产犯罪的保护对象，但同时，在物质形态上，其是以电磁信息的形式存在于虚拟化的计算机环境中。因此，对以电磁信息形式存在的积分本身的侵害，也完全可能触犯与计算机信息系统相关的罪名。如在“案例3”中，行为人自买自卖疯狂刷单，骗取被害人计算机信息系统的交易确认，然后对该虚假交易进行评价以骗得京豆，获利远远超过元，完全符合非法获取计算机信息系统数据罪的成立要件，[12]构成非法获取计算机信息系统数据罪。相应的，被害人的获利，则应当根据《刑法》第64条的规定，予以依法追缴。
2.例外成立诈骗罪
即使行为人获得利益是在规则的客观允许范围内，具有实质上的合理性根据，但不排除行为人仍具有成立诈骗罪的可能性。具体言之，行为人获得规则允许的利益，只能通过规则允许的合法途径来实现。当采用违反规则规定程序，利用违背相对人意志而获得的积分，骗取相对人，最终实现变现时，仍然可能成立诈骗罪。
具体到积分诈骗场合，虽然行为人根据积分规则有权享有积分，但其不是通过正常申请程序，而是通过私自切入积分平台，在积分平台并不知晓的情况下，代为批准积分申请，以此获得积分，并最终折现，这一行为完全符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。如“陈某积分诈骗案”中，陈某是天猫商城某网店职工，为了方便开展工作，公司允许其在自家电脑安装公司的天猫账户数字证书。离职后，其利用自己的淘宝账户，向原单位购买商品，之后申请“缺货赔付”，再私自登陆公司账户，利用之前安装在家中的账户数字证书进行确认赔付的操作。陈某通过这一方式，一晚上反复操作，共获取积分多万，并将该积分在天猫某*金官方旗舰店购买*金类商品。后被及时发现，*金商品交易被冻结，涉案的多万积分归还公司。[13]这里，陈某在离职之后仍使用任职期间获悉的公司商品缺货信息进而获利，可以评价为背信行为，但由于我国刑法并未规定普通背信犯罪，因此基于罪刑法定原则的考虑，难以对陈某的背信行为本身予以定罪处罚。基于这一点，陈某要求商家履行缺货赔付义务的债权仍应当得到支持。但是，问题在于，权利行使不得以侵犯他人合法本权为前提，否则仍可能成立侵犯财产罪。本案中，陈某行使对商家拥有的合法债权，不应当侵犯商家对所需赔付的积分予以兑现的对应财物的本权(当行为人在赔付积分的商家店铺予以积分变现或使用积分购物时)，或者天猫商城对商家货款返还资金的合法所有权(当行为人在天猫商城赔付积分的商家之外的其他店铺变现积分或使用积分购物时)。行为人利用窃取的商家积分予以变现，使做出积分赔付的商家或者天猫商城误以为行为人对积分拥有合法所有权，错误同意将该积分予以变现或用以购物，最终侵犯了商家或者天猫商城的财产法益，成立诈骗罪。只不过，本案中，根据本文前述立场，行为人虽有积分使用行为，但积分使用或变现遇到障碍(被商家及时发现)，被害人的资金或商品并未受到实际损失，因此成立诈骗罪的未遂。
但需要注意的是，当行为人购买的商品不符合“缺货赔付”条件时，行为人更应成立诈骗罪。因为行为人原本并不具有要求商家履行缺货赔付义务的债权，此时行为人私自予以确认赔付的，就等同于违反商家意志将其所有的积分转移到自己控制的账户中，属于典型的窃取积分的行为，但由于窃取积分行为本身不成立侵犯财产罪，只是其后续的积分使用或变现行为才是使商家错误处分了自己所有的商品，因此仍然成立诈骗罪。
综上可见，不论是诈骗积分，还是盗窃积分，其积分获得行为本身并不构成侵犯财产罪，只有在使用诈骗或窃取的积分进行变现时，使被害人错误认为行为人是积分的合法持有人而错误处分了自己的财物，行为人才成立诈骗罪。当然，行为人私自侵入原单位计算机系统，通过操作计算机后台系统等技术手段，获取系统中存储的数据(积分)，也同样触犯了刑法第条第2款规定的非法获取计算机信息系统数据罪，因此也可以将该手段行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪。此时，行为人的行为同时触犯非法获取计算机信息数据罪和诈骗罪两个罪名，属于想象竞合。当以数额巨大或特别巨大财物为诈骗目标时，应以处罚更重的诈骗罪定罪处罚。
四、结语
在电子商务领域，将刷单骗取积分、优惠券并套现等新型高智能诈骗行为作入罪化处理，已经获得很高的呼声，并得到司法实践的确认。但必须注意的是，应严格区分积分获得行为究竟属于“利用规则漏洞”还是“规则用尽”。站在结果本位刑法观的立场，判断究竟有无财产法益侵害，而不得一刀切。利用规则漏洞而获利，被害人存在明显的财产损害，行为人可以成立诈骗罪，规则漏洞不得作为行为人违法性阻却的理由，但可以作为从宽量刑情节予以考虑；当属于行为人规则用尽而获利时，被害人不存在财产损害，即使行为人客观上存在刷单、虚假交易等欺诈行为，原则上也不能认定成立侵犯财产罪；当行为人通过私自操控他人计算机系统获取积分并套现时，也有例外成立诈骗罪的余地。
[1]参见“钻天猫积分漏洞，8人套现余万元”，载新浪网：
[2]具体内容参见杭州市拱墅区人民法院()浙刑初号刑事判决书。
[3]具体内容参见北京市第二中级人民法院()京02刑初号刑事判决书。
[4]具体内容参见北京市海淀区人民法院()京刑初字号刑事判决书。
[5]参见[日]西田典之：《日本刑法各论》(第三版)，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社年版，第页。
[6]参见张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社年版，第页。
[7]参见黎宏：“盗窃财产性利益”，载《清华法学》年第6期。
[8]参见最高人民法院年第11期公报案例“孟动、何立康网络盗窃案”。
[9]参见张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社年版，第页。
[10]参见梁根林等：“盗窃‘流量包’等虚拟财产如何适用法律”，载《人民检察》年第4期。
[11]参见张明楷：“非法获取虚拟财产的行为性质”，载《法学》年第3期。
[12]年“两高”《关于办理计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项。
[13]参见陈盛钟：“莆田男子盗价值25万多元天猫积分获刑3年9个月”，载《海峡都市报》年5月20日P03版。